对房地产销售代理行为的研究（例）

销售代理是在签订合同的基础上，为委托人销售某些特定产品或全部产品的代理商，对价格、条款及其他交易条件可全权处理。现在大部分房地产公司会选择房地产销售代理，通过房地产销售代理能够为双方都带来效益，只是在这个过程中难免会出现一些问题。本文将通过案例对房地产销售代理的行为进行分析。

案情摘要：

申请人：重庆同济公司（以下简称甲）

被申请人：重庆展翔房地产开发公司（以下简称乙）

2002年10月18日，甲乙双方签订房屋销售代理合同及其补充协议，具体内容如下：

1、由甲方独家销售乙方开发的楼盘；

2、乙方按照房屋销售合同总金额2%支付售房佣金；

3、房屋销售平均价格不低于1850元∕平方米，共计160套；

4、溢价分成即超过房屋销售底价的总价被差部分，其分成比例为甲：乙＝35%：65%

由于双方对溢价分成中计算所依据的底价存在不同理解，于是，甲先是于合同订立后向乙报送一个合同底价即房屋销售平均价格1850元∕平方米，乙未作回应。后在2003年8月甲又向乙报送一个合同底价即2200元∕平方米，但乙仍未作明确回应，反而在2003年8月底，乙发函致甲：认为甲无房地产销售代理的资格，房地产销售代理合同无效。实际上，甲已于2003年七月取得房地产销售代理的资格。

2003年9月，甲开始代理销售乙的楼盘，就售房合同的盖章等事宜乙方也予以积极配合。甲在销售了94套之后，因溢价分成的给付发生争议而退出。

本案争议的焦点在于，甲认为应获得房屋销售佣金和溢价分成共计为270万元；但乙认为仅仅支付佣金30万元，合同底价约定不明，不存在溢价分成。关于本则案例，分析如下：

一、关于房地产销售代理行为的法律性质

对房地产销售代理行为的法律性质的理解上存在不同看法：是直接代理行为、间接代理行为抑或行纪行为。笔者认为，就法律性质而论，房地产销售代理行为属于直接代理行为。下面拟从直接代理行为与间接代理行为、行纪行为之间比较的角度和消费者权益保护的角度来说明之。

我国《合同法》第414条规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。也就是说我国在立法上认可行纪并从合同关系的角度予以定义。从这个定义中可以看出，任何行纪合同的履行必须涉及到第三人。行纪关系应由委托合同和交易第三人主体共同构成。具体而言：在委托人与行纪人之间，是委托人委托行纪人购买或销售物品并约定向其支付佣金的行纪契约；在行纪人与第三人之间，在行纪契约的前提下，行纪人为完成其受托事务而与第三人订立的买卖契约，该契约将通过买卖标的物的交付而履行，从而使在契约中承担了买卖义务的行纪人成为所买货物的所有人；在委托人与第三人之间，根据行纪契约，行纪人将自己与第三人之交易利益转移给委托人，如果行纪人负有买受义务，他就必须将其所购买的物品的所有权转移给委托人，或者将其要求第三人转移的请求权转移给委托人，如果他负有出卖义务，他必须将销售所得交给委托人，或者将价金请求权转移给委托人。

我们从行纪合同的三方关系中发现行纪人是行纪关系中的主要角色，行纪人的行为特征也是理解和认定行纪关系的根本。从我国合同法的规定来看，在行纪行为中，行纪人必须以自己的名义进行活动，进而对相应的活动直接享有权利和承担义务。同时，行纪人必须为委托人的利益而计算，行纪人为委托人从事贸易活动，尽可能的以最低价格购买物品或以最高价格销售物品，但这里的所获得的一切利益皆为委托人所有。

下面来看代理制度，代理一般分为直接代理和间接代理，这是大陆法系的分法。在英美法系中则相对应的分为显名代理和隐名代理。就直接代理而言，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义，同第三人为一定的民事法律行为，该法律行为的效果直接归属于被代理人的制度。该制度的实质是被代理人假人之手，行己之事。直接代理最主要的特征是显名主义即代理人一定要以被代理人的名义，这一点对于同代理人具体为一定民事法律行为的第三人非常重要，有助于交易安全和交易信用。直接代理同行纪行为比较而言，尽管两者都要求代理人（行纪人）为被代理人（委托人）之利益而计算，尽到勤勉、忠实、谨慎之义务。但两者的区别关键在于：直接代理是代理人须以被代理人名义为一定法律行为，其为法律行为的效果是直接归属于被代理人的；而行纪行为是行纪人以自己的名义为委托人为一定法律行为，其为法律行为的效果是间接的移转给委托人的。正是这一点，第三人在交易时，于行纪合同中往往注重行纪人的信誉，而于直接代理中则注重被代理人的信誉。就间接代理而言，通常是指代理人以自己的名义为被代理人利益考虑，同第三人为民事法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生效力，然后依间接代理人与本人之内部关系而移转给被代理人的制度。间接代理同直接代理的最大区别在于间接代理的不显名主义，尤其在商事交往中，被代理人基于种种原因考虑，不愿意表露自己。笔者认为，在立法上不应笼统的规定间接代理制度，应该将其因实际需要而予以类型化，如前述的行纪行为其实就是间接代理的一种类型化制度设计。

结合本案而言，房地产销售代理行为就是一种直接代理行为。我们知道，房地产开发公司的信誉非常重要，作为购房户在购房时一定是明知且也渴望知晓所购房屋为谁所开发，这涉及到自身利益的维护。即便销售代理商不明确的说出来，但双方是明知的，且最终的房屋销售合同的签订盖章也必须是以房地产开发公司的名义进行的。在实际操作中也不可能是房屋销售经纪商同购房户签订房屋买卖合同，而且房屋销售经纪商的资金实力决不抵房地产开发商，购房以后的相关事宜都是要与房地产开发商明确，这样购房户才感到放心，有助于自身利益的维护。